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GUARDIA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS: ¿QUÉ DEBES TENER EN CUENTA?

Guardia y custodia de los hijos

El divorcio, la separación, nulidad matrimonial o, incluso, la simple ruptura de una relación de pareja, lleva una serie de consecuencias, tanto económicas como respecto de los hijos menores, tal y como nos señala nuestro Despacho de Abogados en Móstoles de referencia. 

La guardia y custodia de los hijos es, normalmente una fuente de conflictos entre los padres durante el proceso de separación o divorcio. 

Durante el procedimiento judicial deberán decidir quién tendrá la custodia de los hijos. También denominada custodia legal, significa que el progenitor que la obtenga deberá vivir con los hijos, cuidarlos y asistirlos. En caso de anulación del matrimonio o de divorcio, hay que acordar cómo se organizarán los padres para facilitar la custodia y la tutela de los hijos.

La guarda y custodia o custodia legal, consiste en la convivencia con los hijos menores, su cuidado y el deber de asistirles cuando sea necesario. Esta nueva situación, la deberán acordar los progenitores o, en caso de no llegar a ningún acuerdo, tendrá que decidirlo un Juez.

La guarda y custodia de los hijos puede ser ejercida por ambos progenitores, es el caso de la llamada custodia compartida o en exclusiva por uno de ellos, denominada custodia monoparental.

La guarda y custodia de los hijos se encuentra regulada, de forma general, en el artículo 92 del Código Civil.

¿Qué diferencia hay entre custodia y patria potestad?

El término “guarda y custodia” se confunde habitualmente con el de “patria potestad”. 

La patria potestad otorga al progenitor los derechos y obligaciones de asistencia, educación, representación y administración de los bienes respecto de sus hijos menores de edad. 

El simple hecho de ser padre o madre otorga automáticamente la patria potestad sobre los hijos menores de edad. Sólo existe una excepción a esta regla, que un juez prive de ella a cualquiera de los progenitores o a ambos por motivos legales.

La guarda y custodia de los hijos, a diferencia de la patria potestad, es aquella que se da durante la convivencia habitual con los hijos, es decir, lo relacionado con la alimentación, cuidados, higiene, vestido y otros similares.

Por tanto, durante la ruptura matrimonial o de pareja, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, pero la guarda y custodia podrá ser atribuida a uno u otro progenitor, o ambos de forma compartida.

¿Qué tipos de custodia de los hijos existen?

En España existen 4 tipos de guarda y custodia:

  • Guarda y custodia compartida: ambos progenitores tendrán la guardia y custodia en periodos alternos, ya sea semanal, quincenal, mensual… dependerá de lo pactado por ambos progenitores o lo decidido por el Juez.
  • Guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva: uno de los progenitores tendrá la guardia y custodia de los hijos y será el encargado del cuidado ordinario de los hijos. Al otro progenitor, por norma general, se le otorgará un régimen de visitas, un derecho de comunicación, de pernocta y vacaciones con los hijos. 
  • Guarda y custodia partida o distributiva: aunque es recomendable no separar a los hermanos, se pueden dar casos de que se otorgue la custodia de unos hijos a un progenitor y de los restantes al otro progenitor. En caso de que esta decisión la tome un Juez, debe estar muy justificada y fundamentada.
  • Guarda y custodia ejercida por un tercero: se otorga este tipo de guardia y custodia cuando las circunstancias familiares son tan extremas que impiden otorgar la custodia a los progenitores. Por ejemplo, situaciones de maltrato, abandono, etc.

¿Quién decide qué tipo de custodia de los hijos aplicar?

Lo más sencillo sería que ambos progenitores llegasen a un acuerdo. De esta forma, la decisión la toman ellos y no obligan a intervenir a un Juez para dirimir sus diferencias. Puedo asegurar que para los hijos es la mejor opción.

Pero si existen tales discrepancias y diferencias entre los progenitores que no llegan a ningún acuerdo, entonces la decisión definitiva sobre la guardia y custodia de los hijos la tendrá que tomar un Juez durante un procedimiento de guardia y custodia (si los progenitores no están casados), separación o divorcio contencioso.

En la actualidad, la custodia compartida de los hijos está considerada como la más beneficiosa para los menores, pero siempre se tendrá en cuenta el mayor interés del menor para tomar la decisión final. De hecho, algunas Comunidades Autónomas con derechos civiles forales o especiales, han empezado a legislar en ese sentido.

Pero, en general, antes de tomar cualquier decisión, para el caso de no llegar a un acuerdo, el Juez podrá tener en cuenta:

  • Lo que diga el Ministerio Fiscal (siempre velará por el bien del menor).
  • La opinión de los hijos mayores de 12 años o de 8 años y que tengan suficiente juicio.
  • Las pruebas que se practiquen en juicio y los alegatos de las partes.
  • Las relaciones de los progenitores con sus hijos y entre sí.
  • El informe de un Equipo Técnico Psicosocial que valore la situación familiar, si se solicitó o se acordó de oficio por el Juez,.

Una vez tomada esta decisión podrá ser modificada con posterioridad por acuerdo de las partes o por la interposición de una demanda de medidas definitivas por una de las partes.

¿Cuándo termina la custodia de un hijo?

Para terminar, quiero resolver una pregunta muy habitual: ¿Hasta qué edad dura la guarda y custodia de los hijos? 

La respuesta parece sencilla. Hasta que los hijos cumplan 18 años, es decir, hasta que sean mayores de edad. Pero esta respuesta tiene sus connotaciones.

La patria potestad, sí que se extingue definitivamente al cumplir los 18 años, pero debes tener en cuenta que la guarda y custodia puede continuar cuando el hijo cumpla la mayoría de edad, pero no disponga de sustento económico para mantenerse por sí mismo. Esto también tiene sus “peros”. Por ejemplo, si el hijo no estudia ni tampoco trabaja, el progenitor que abone la pensión de alimentos está en su derecho de solicitar al Juez que finalice con el pago de dicha pensión puesto que su hijo no se mantiene por sí mismo porque no quiere y, además, no aporta nada al núcleo familiar, tal y como indica el artículo 155.2º del Código Civil Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella”.

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